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Intro ......

 

그 인식 또는 예견은 확정적임을 필요로 하지 않으며 불확정적인 것이라도 미필적 범의가 있다 할 수 있다. 위의 대법원의 입장은 어느 특정인이 아니라도 자신의 행위로 인하여 침해법익에 대하여 최소한 미필적 고의의 정도로 인식하고 예견하면 족하다는 뜻이지,, 그 제3자에 대한 고의 기수를 인정하고 있다.. 그러므로 행위자가 침해법익을 구체적으로 인식하지 못했다면, 그것이 목적하지 아니한 乙에게 명중되어 乙이 사망한 경우에 乙에 대한 살인의 고의가 있을 것이다`고 판시하여, 특정인을 죽이려 했으나 그 특정인이 아닌 제3자에게 미필적 고의도 없이 죽게 된 방법의 착오에 곧 바로 적용할 수 있다는 것은 해석상 무리라고 생각된다. 그러나 오늘날 고의를 범죄사실의 요소를 인식하고 의욕하였을 때에  ......

 

 

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사실의 착오(구성요건적 착오) 사례문제와 해결

 

구성요건적 착오의 의미와 사례를 중심으로 법률적입장과 학술적 입장에 대해 쓴 글입니다. [형법]사실의착오구성요건적착오사례문제와해결

 

대법원은 행위대상이 동가치일 때에는 침해대상을 비록 인식 또는 의욕하지 않아도 고의기수를 인정하고 있다. 대법원 판례에 따르면, `적어도 사람의 신체에 대하여 폭행을 가할 인식이 있는 이상 행위자가 관련치 아니한 타인에게 그 폭행행위로 인하여 상해를 가한 경우에도 폭행치상죄는 성립한다 할 것이다`고 판시하였다. 즉 공격당할 사람과 침해당한 사람이 비록 다르다 할지라도, 행위자는 침해당한 사람에 대하여서도 공격의 인식과 의욕이 있는 것으로 본다는 것이다. 동일한 입장을 대법원의 또 다른 판례에서 찾아 볼 수 있다. `甲을 살해할 목적으로 총을 발사한 이상, 그것이 목적하지 아니한 乙에게 명중되어 乙이 사망한 경우에 乙에 대한 살인의 고의가 있을 것이다`고 판시하여, 행위자가 비록 특정한 사람을 죽이려 했으나 탄환이 빗나가서 행위자가 인식 내지 의욕하지 못한 제3자에게 명중되어도, 그 제3자에 대한 고의 기수를 인정하고 있다. 그러나 오늘날 고의를 범죄사실의 요소를 인식하고 의욕하였을 때에 존재한다고 보는 것이 지배적 견해이고, 대법원도 고의가 성립하기 위해서는 최소한 범죄사실이 발생할 것을 인식하면서 감행하거나 하려고 하면 족하다고 보고 있다. 그러므로 침해대상을 인식하지 못한 방법의 착오 시에는 왜 인식이 없는 침해대상에 대하여 고의가 확대 적용되어져야 하는 근거제시가 필요하다. 그럼에도 불구하고 대법원은 이에 대해 침묵을 지키고 있다.

살인죄의 고의에 대하여 대법원 판례는 `살인죄의 범의가 있기 위해서는 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬만한 가능 또는 위험이 있음을 인식 또는 예견하면 족하고, 그 인식 또는 예견은 확정적임을 필요로 하지 않으며 불확정적인 것이라도 미필적 범의가 있다 할 수 있다.`고 판시하였다. 이러한 입장에 따라 대법원은 `어떤 사람을 살해한 이상 수류탄을 던지는 행위에는 불확정한 범의로써 살인의 범의가 있다 할 것이다`고 결론을 내렸다.

고의의 적용범위에 관한 이러한 대법원의 입장이 방법의 착오 시에 침해된 결과에 고의기수를 인정해야 하는 근거가 되는지는 의문이다. 위의 대법원의 입장은 어느 특정인이 아니라도 자신의 행위로 인하여 침해법익에 대하여 최소한 미필적 고의의 정도로 인식하고 예견하면 족하다는 뜻이지, 특정인을 죽이려 했으나 그 특정인이 아닌 제3자에게 미필적 고의도 없이 죽게 된 방법의 착오에 곧 바로 적용할 수 있다는 것은 해석상 무리라고 생각된다. 더욱이 대법원은 살인의 고의를 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬만한 위험이 있음을 인식 또는 예견하면 족하다고 함으로써, 단순히 인식 있는 과실을 미필적 고의로 파악하는 결과를 빚고 있다. 오늘날 미필적 고의는 `행위자가 자기의 행위로 인하여 법익침해의 구체적 위험을 현실적으로 진지하게 인식하면서도 구성요건적 실현을 피하지 않고 감수한 경우`에 인정된다. 그러므로 행위자가 침해법익을 구체적으로 인식하지 못했다면, 고의가 없다고 해야 타당할 것이다.

 

 

 

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