Down -> 가등기의 효력과 관련 된법적쟁점검토 - 가등기의 효력과 관련된 법적 쟁점 검토 Report
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근저당권 설정등기, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니한다[2000다51285]. (4) 가등기의 독자적 효력 가등기도 공시의 기능을 하고 있으므로, ⅱ) 중간처분등기의 말소는 부동산등기법 제6조의 2항에 따라 인정되는 본등기의 순위보전적 효력에 기한 것일 뿐이다. 2) 가등기 자체의 효력으로서 청구권보전의 효력의 인정여부 ① 부정설 가등기 자체로서는 청구권보전의 효력을 비롯한 어떠한 실체법상의 효력도 없다 ② 긍정설 ⅰ) 가등기 권리자는 소유권이전이 있은 후에도 원래의 가등기 의무자를 상대로 본등기를 청구할 수 있고, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시. ④ 검토 ⅰ) 원래의 가등기 의무자를 상대로 본등기를 청구할 수 있는 것은 가등기의 원인이 된 법률행위의 내용으로서 인정되는 것이고, 판례는 `소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 있었다고 하여 반드시 금전채무에 관한 담보계약이나 ......
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가등기의 효력과 관련 된법적쟁점검토 - 가등기의 효력과 관련된 법적 쟁점 검토
가등기의 효력과 관련 된법적쟁점검토 - 미리보기를 참고 바랍니다.
가등기의 효력과 관련된 법적 쟁점 검토
I. 서설
1. 가등기의 의의
가등기라 함은 본등기(종국등기)를 할 수 있을 만한 실체법적 또는 절차법적 요건을 구비하지 못한 경우에, 장차 행하여질 본등기를 준비하는 등기이다(제3조)
2. 문제의 소재
가등기에는 일정한 청구권을 보전할 목적으로 하는 가등기(보전가등기) 및 채권담보의 목적으로 경료된 가등기(담보가등기)가 있다. 이 중 담보가등기의 효력에 관하여는 `가등기담보 등에 관한 법률`에 따르면 되지만, 청구권 보전가등기의 효력에 관하여는 민법에 규정된 바가 없어 문제가 된다.
II. 청구권 보전가등기의 효력
1. 본등기 전에 있어서의 효력
(1) 물권변동의 효력
가등기의 성질 상 가등기만을 하고 본등기를 하지 않았다면 가등기 자체만으로는 어떠한 실체법상의 `권리변동의 효력`이 발생하지 않는 것은 당연하다.
따라서, 가등기가 있다고 하여 등기의무자인 본등기명의인이 부동산을 처분할 권리를 상실하는 것은 아니므로, 가등기 후 제3자에게 소유권이전의 등기가 된 경우에 가등기 권리자는 그 본등기를 경료하지 아니하고서는 가등기 후의 제3자 명의의 등기의 말소를 청구할 수 없다는 것이 판례의 태도이다.
(2) 추정력 (추정력이 인정되지 않는 등기 : 표,가,예,중)
가등기에도 본등기와 같은 추정력을 인정하자는 견해도 있으나, 판례는 `소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 있었다고 하여 반드시 금전채무에 관한 담보계약이나 대물변제예약이 있었다고 추정할 수 없다`고 하여 가등기의 추정력을 부정하고 있다.
(3) 청구권보전의 효력
1) 개념 : 가등기의 청구권보전의 효력이란 가등기에 의하여 「가등기될 당시의」채무자(가등기설정자)에 대한 채권자(가등기권리자)의 청구권이 그대로 유지된다는 것을 핵심적 요소로 하는 효력이다.
2) 가등기 자체의 효력으로서 청구권보전의 효력의 인정여부
① 부정설
가등기 자체로서는 청구권보전의 효력을 비롯한 어떠한 실체법상의 효력도 없다
② 긍정설
ⅰ) 가등기 권리자는 소유권이전이 있은 후에도 원래의 가등기 의무자를 상대로 본등기를 청구할 수 있고, ⅱ) 가등기 후에 그 부동산이나 권리에 관하여 한 처분은 가등기된 청구권을 침해하는 한도에서 상대적으로 무효가 되므로, 청구권보전의 효력을 긍정하는 견해가 있다.
③ 판례의 태도
가등기는 부동산등기법 제6조 제2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니한다[2000다51285].
④ 검토
ⅰ) 원래의 가등기 의무자를 상대로 본등기를 청구할 수 있는 것은 가등기의 원인이 된 법률행위의 내용으로서 인정되는 것이고, ⅱ) 중간처분등기의 말소는 부동산등기법 제6조의 2항에 따라 인정되는 본등기의 순위보전적 효력에 기한 것일 뿐이다. 인정의 필요성은 별도로 하고, 청구권 보전가등기의 효력에 대한 규정이 없는 현행 민법의 해석 상 부정설이 타당하다.
(4) 가등기의 독자적 효력
가등기도 공시의 기능을 하고 있으므로, 위의 실체법상 권리는 인정되지 않는다 하더라도, 판례 상 몇 가지 독자적인 효력이 인정된다.
1) 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다[95다39526].
2) 가등기의 이전등기의 허용 여부
종래의 판례는 가등기로 보전한 이전등기청구권은 양도할 수 없다고 하였으나, 그 견해를 변경하여 `가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시
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