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‘부작위’를 ‘행정청이 당사자의 신청에 의하여 상당한 기간 내에 일정한 행정행위를 하지 아니하는 것’이라고 정의하고 있다.구체적으로 의무이행소송,,나)다만, 나) 취소소송의 변경을 소극적 변경으로 해석해야 한다는 점, 예방적 부작위소송, 다) 행정소송법 §4를 열거규정 제한규정으로 보아야 한다는 점 등이다. 3. 나) 적극설 예방적 금지소송은 국민의 권리구제를 위해서 현행 행정소송법상 허용될 수 있다는 견해로서 우리나라의 다수설적 견해이다. 4) 검토(입법안 평가) 가)권력분립원칙의 참뜻은 권력상호간의 견제와 균형을 도모하여 국민의 권리를 보장하는데 있으므로, 행정청의 거부행위나 부작위에 대하여 행정행위를 하도록 하는 소송인 의무이행소송을 도입하였다. . 나) 금지판결 예방적 금지소송이 인용되기 위해서는 행정청의 장래의 행정행위가 위법할 뿐만 아니라 그 행정행위를 하지 않도록 하는 것이 상당하다고 인정되는 때에 법원은 행정청에게 금지판결을 할 수 있다. 의무이행소송 1. Ⅲ. 학설 가)  ......

 

 

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무명항고소송1 - 무명항고소송의 종류 및 인정여부 업로드

 

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무명항고소송1 - 무명항고소송의 종류 및 인정여부

 

무명항고소송1 - 미리보기를 참고 바랍니다.

 

무명항고소송의 종류 및 인정여부

 

Ⅰ. 들어가며

 

1.행정소송법 제4조의 항고소송의 종류에 관한 규정을 열거규정으로 보는가, 예시규정으로 보는가에 따라 법정소송 외의 소송형태가 인정될 수 있는지가 결정된다.

2.구체적으로 의무이행소송, 예방적 부작위소송, 작위의무확인소송, 등이 검토되고 있다.

 

Ⅱ. 의무이행소송

 

1. 의의

의무이행소송이란 행정청의 위법한 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 소송을 말한다. 행정소송법은 이에 관한 명문규정이 없어 인정여부에 대하여 학설의 대립이 있다.

 

2. 학설

 

① 부정설

의무이행소송은 현행 행정소송법상 허용되지 않는다는 견해로 판례의 태도이기도 하다.

그 논거로는 가) 권력분립원칙상 행정에 관한 1차적 판단권은 행정청에 귀속시켜야 하고, 나) 취소소송의 변경을 소극적 변경으로 해석해야 한다는 점, 다) 행정소송법 §4를 열거규정 제한규정으로 보아야 한다는 점 등이다.

 

② 긍정설

권력분립원칙을 실질적으로 파악하여 사법권에 의한 행정권의 통제와 국민의 권리구제를 강조하고, 취소소송의 변경을 적극적 변경으로 해석하고, 행정소송법 §4를 예시규정으로 보아 의무이행소송을 긍정하는 견해이다.

 

③ 제한적 긍정설

의무이행소송을 원칙적으로 부인하면서 예외적으로 ①행정처분의 요건이 일의적인 경우, ②사전구제하지 않으면 회복할 수 없는 손해가 발생하는 경우, ③다른 구제방법이 없는 경우에 인정될 수 있다는 견해이다.

 

3) 판례

판례는 행정소송법상 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이른바, 이행판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다고 하여 부정설을 견지하고 있다.

 

4) 검토(입법안 평가)

가)권력분립원칙의 참뜻은 권력상호간의 견제와 균형을 도모하여 국민의 권리를 보장하는데 있으므로, 권력분립원칙에 근거하여 의무이행소송을 부정하는 것은 너무 형식논리에 치우친 것이다.

나)다만, 현행법의 해석을 통하여 이를 인정하는 것은 무리가 있으므로, 의무이행소송을 명문화할 것이 요청된다.

다)현재 개정안은 거부행위 및 부작위에 대하여 보다 실효성 있는 구제수단을 마련하기 위하여 부작위위법확인소송을 폐지하고, 행정청의 거부행위나 부작위에 대하여 행정행위를 하도록 하는 소송인 의무이행소송을 도입하였다.

라)또한 개정안은 의무이행소송의 대상이 되는 행정행위의 신청에 대한 행정청의 거부행위나 부작위의 성립요건으로 신청권을 요구하지 않는 것으로 하였다. 즉 개정안은 현행 행정소송법 제2조 1항 2호의 부작위 개념의 정의규정 중‘처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고’를 삭제하고, ‘부작위’를 ‘행정청이 당사자의 신청에 의하여 상당한 기간 내에 일정한 행정행위를 하지 아니하는 것’이라고 정의하고 있다.

 

Ⅲ. 예방적 부작위소송

 

1. 의의

예방적 부작위소송이란 행정청의 공권력행사가 행하여지면 사안 자체가 기성화하여 그 회복이 불가능하거나 권리구제가 의미를 갖지 못하는 경우에 당해 행정작용에 대한 예방적 부작위를 구하는 소송이다.

 

2. 학설

 

가) 소극설

행정소송법 제4조의 항고소송의 유형의 규정은 제한적으로 이해되어야 하며, 이를 인정할만한 어떠한 실정법 규정도 존재하지 않는 한 허용될 수 없다는 입장이다.

 

나) 적극설

예방적 금지소송은 국민의 권리구제를 위해서 현행 행정소송법상 허용될 수 있다는 견해로서 우리나라의 다수설적 견해이다.

 

3. 판례

판례는 신축건물의 준공처분을 하여서는 아니된다는 내용의 부작위를 구하는 원고의 예비적 청구는 행정소송에서 허용되지 아니한다고 하여 소극설을 견지하고 있다.

 

4. 검토

청구내용이 부작위라는 점에서 의무이행소송보다 수용이 더욱 용이하며 헌법이 재판청구권을 보장하고 있는 취지와 현대 행정의 특성을 고려하여 환경법 등의 제한된 분야에서 예방적 부작위소송의 형태가 인정되어야 하겠다.

 

5. 개정안(예방적 금지소송의 신설)

개정안은 취소소송에 대한 보충적인 구제제도로 엄격한 요건하에 예방적 금지소송을 도입하였다.

 

가) 개념

예방적 금지소송은 행정청이 장래에 일정한 행정행위를 할 것이 임박한 경우에, 사후에 그 행정행위의 효력을 다투는 방법으로는 회복하기 어려운 손해를 입을 우려가 있는 때에 한하여, 그 행정행위의 금지를 구하는 내용의 소송을 말한다.

 

나) 금지판결

예방적 금지소송이 인용되기 위해서는 행정청의 장래의 행정행위가 위법할 뿐만 아니라 그 행정행위를 하지 않도록 하는 것이 상당하다고 인정되는 때에 법원은 행정청에게 금지판결을 할 수 있다.

 

Ⅳ. 작위의무확인소송

1.작위의무확인소송이란 행정청이 일정한 처분을 하여야 할 의무가 있음을 확인하는 소송을 말한다.

2.이에 대하여 판례는 단순한 부작위위법확인이 아닌 작위의무확인청구는 항고소송의 대상이 되지 아니한다고 한다.

 

 

 

 

 

 

 

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